九鼎公司与荣盛公司建设工程施工合同

“黑白合同”认定纠纷案

在我国建设工程施工领域，由于种种原因，发包人和承包人之间签订两份合同的情况大量存在，人们习惯把两份合同称之为“黑白合同”。在司法实践中，如何处理建设施工合同中的“黑白合同”，是经常遇到的问题。

一、基本案情

原告九鼎公司诉称，2009年12月25日，原被告双方经过招投标手续签订一份《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：徐州九里峰景一期一批B8#、B11#、B12#楼工程。承包范围：图纸范围内所有土建、安装施工及保修工作（甲方分包项目及甲供材料除外），开工日期：2009年12月25日。质量标准：符合现行国家质量验收规范要求，合同价款15000000元。合同生效后，原告依据合同规定进行施工，基础工程于2010年6月9日验收、主体工程于2010年7月27日验收，原告的施工工程进度完全符合合同工期、质量的要求。因被告分包的门窗、外墙、保温等工程延误工期，导致整个单位工程于2011年10月28日进行竣工验收，工程延误完全是因被告分包工程的原因造成的，且给原告造成了重大经济损失。依照合同约定，被告应在竣工验收后支付整个工程款的95%，两年后支付5%的保修金。扣除已付工程款，被告还应支付原告工程款3265308元、保修金750000元。被告迟延支付工程款的行为已构成违约且严重损害原告的合法权益，依照法律规定和合同约定，被告应承担支付拖欠的工程款及利息的法律责任。另因被告分包工程的原因致使工期延误，被告应承担因工期延误给原告造成的经济损失。请求法院判令被告支付工程款3265308元、质量保修金750000元，并支付相应银行利息（工程款自2013年1月6日起算，质量保修金自2013年10月28日起算，均计算至判决确定的给付之日）、赔偿因工期延误给原告造成的经济损失2658627.48元，诉讼费用由被告承担。

2014年4月22日，徐州市泉山区人民法院作出（2013）泉民初字第1476号民事判决，判决荣盛公司向九鼎公司支付工程款3265308元及相应利息（从2013年1月6日起算，按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率，计算至本判决确定的给付之日），并驳回九鼎公司的其他诉讼请求及荣盛公司的反诉请求。该判决认为，当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。本案中，就徐州九里峰景一期一批xxxx#楼的承包施工，荣盛公司与九鼎公司先于2009年9月16日签订《徐州九里峰景一期一批B8#、B11#、B12#楼总承包施工合同》，约定工程价款为13250000元，后于2009年12月25日签订《建设工程施工合同》，约定工程价款为15000000元，并经徐州市建设局建设工程招标投标办公室备案。虽然后一个合同仅采取直接发包的形式，但仍属于经过备案的中标合同。因此，前一个合同的性质属于黑合同，后一个合同的性质属于白合同。从维护建筑市场公平竞争秩序的角度考虑，双方结算工程款时应依照后一个合同即白合同所约定的总工程价款15000000元进行结算。从九鼎公司的本诉请求可以看出，其本案中仅主张工程竣工验收后荣盛公司应支付总工程价款的95%的权利，即未在本案中主张总工程价款其余5%即工程保修金返还的权利，故九鼎公司可就工程保修金的返还另行主张权利。总工程价款15000000元的95%即14250000元，减去双方认可的剥离工程款计274227元、已付工程款计10710465元，荣盛公司仍应向九鼎公司支付工程款3265308元。

荣盛公司不服一审判决上诉至徐州市中级人民法院，2014年8月25日，徐州中院作出（2014）徐民终字第02086号二审民事裁定书，裁定撤销徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第1476号民事判决；本案发回徐州市泉山区人民法院重审。

二、法院裁判情况

泉山区法院重审认为，本案双方争议焦点在于如何确定双方实际履行的施工合同。从合同内容上看，双方于2009年9月16日签订的《徐州九里峰景一期一批B8#、B11#、B12#楼总承包施工合同》（以下简称前一份合同）与双方于2009年12月25日签订的《建设工程施工合同》（以下简称后一份合同）均约定了合同造价、施工内容、施工期限及付款方式等必备条款。前一份合同在约定上述条款的基础上还进一步明确荣盛公司的分包范围，双方在签订前一份合同后还签订后一份协议对施工范围进行调整。前一份合同的内容较后一份更为完善。前后两份合同另一个重要区别在于后一份合同的工程量明显少于前一份合同，但其工程总价却相应增加，这不符合发包方处于强势地位的建设工程市场的交易习惯。从工程款支付的时间来看，前一份合同约定工程无预付款，后一份合同约定荣盛公司应于合同签订7日内即2010年1月1日前预付工程价款5%，但实际上荣盛公司自2010年2月方才开始支付工程款。从施工内容上来看，九鼎公司在本案庭审中主张前一份合同约定由荣盛公司分包的工程及后一份协议已剥离的防水工程均非其施工，并以此对抗荣盛公司关于质量保修金的抗辩，该事实能够证明九鼎公司按照前一份合同约定的施工范围进行施工。从工程款结算的过程来看，双方共同签署的《单位工程竣工验收证明书》上载明的涉案三幢楼房的工程量与前一份合同约定的工程量基本一致，且九鼎公司于2012年向荣盛公司递交的《工程结算表》载明的涉案三幢楼房造价与前一份合同约定的造价完全一致，该事实能够证明九鼎公司在诉讼前是按照前一份合同与荣盛公司进行结算。故本案中双方实际履行的是前一份合同，应按照13250000元结算工程款并计算质量保修金。经核算，九鼎公司主张的未付工程款应为1602808元（13250000元＊95%-剥离工程款274227元-已付工程款10710465元）。判决被告荣盛（徐州）房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司工程款1602808元及利息（自2013年1月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。

三、本案典型意义

建设工程“黑白合同”或“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（下称《人大报告》）。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患， 既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。” 现在，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把未经备案的非中标合同称为“黑合同”，在实践中这类合同一般都是在中标之后签订的，以协议、后一份协议等形式表现出来。 

  “黑白合同”有如下特征：（1）合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份（式）合同，其可能是两份相互独立的合同，也可能以后一份协议的形式出现；（2）当事人签订的两份（式）合同，一份（式）进行登记、备案等公示，即所谓的“白合同”，一份没有进行登记、备案等公示，即所谓的“黑合同”；（3）“白合同”伴有虚假的招投标等行为；（4）当事人签订“白合同”并进行虚假招投标等行为，一般是为了规避政府部门的监管；（5）当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生的“白合同”不作实际履行。

但由于建设工程的特殊性，一般的建设工程工期都相对较长，故施工合同的时间跨度往往很大，而且时间又是对合同当事人双方权利义务构成重大影响的一个因素，时间跨度越大，合同的不可预测性就越大。可见，影响施工合同的外界因素是相当庞杂的，合同双方为了降低风险，必然会通过不断修订相应的合同条款来规避有可能发生的风险。因此要正确区分“黑合同”与一般性合同变更的区别，一般性合同变更只是在合同履行过程中，由于是合同订立前没有预见到的问题，双方合意对合同非实质性内容的改变，主要在于工程量的增加与减少、主要原材料价格的变动等等。而“黑合同”是对备案合同实质性内容变更，是法律明确规定的无效合同。这里“合同实质性内容”主要是指工程价款、工程质量和工程期限。如果当事人经过协商在以上三个方面以外对合同内容进行修改、变更，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”问题的认定和处理。因此，对于正常的合同变更，应当受到法律保护。

关于本案，首先后一份协议都是原、被告双方在充分协商的情况下签订，是双方真实意思表示。其次，从内容上看，后一份协议签订后，双方在施工过程中一直是按照此协议进行结算前期工程价款的，而后一份协议本身就是双方就涉案工程所作的最终结算协议，也即是说，后一份协议本身是双方为结算事宜而达成的协议。因此，虽然后一份协议在价款上与中标合同相比都有所调整，但合同变更权系法律赋予当事人的基本权利，并不构成对中标合同实质性内容的变更，不属于“黑合同”范畴，后一份协议应属有效。最后，在双方就涉案工程已经在结算书上确认并已经结算完毕的情况下，原告再要求根据司法解释相关规定向被告结算工程款，明显与《解释》第二十一条的立法精神和适用条件不符，也有违民法诚实信用原则之规定。因此，由于实践中“黑白合同”的产生具有不同的原因，表现形式也多种多样，所以，对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，白合同并不是当然的有效，黑合同也绝非必然无效，而应区别不同案件的具体情况来具体认定合同效力，从而更好地保护合同双方当事人的意思自治、维护双方的商业诚信。

故，本案《后一份协议》不属于“黑合同”范畴，应属有效。

                                                                                           （承办律师：聂新志）